MEDIATION–E כענף בתחום ה ODR (Online Dispute Resolution)

5.5.2019

MEDIATION–E כענף בתחום ה ODR (Online Dispute Resolution)

 מאת: עו”ד גיורא אלוני, מגשר

בתחילת שנת 2015 פרסמתי מאמר תחת הכותרת “יישוב סכסוכים והליכי גישור בעידן המקוון ובאמצעים דיגיטליים”[1]. המאמר, להערכתי, היה מקיף למדי ורלבנטי בה במידה כיום, אולם, בכ”ז אני סבור, שיש מקום למעין מאמר השלמה, שמחדד את ההבחנה בין ה ODR לבין ה- E-MEDIATION , שהינו ענף או מרכיב בתחום הרחב מאוד של ה ODR.

הגדרות

ההגדרה של גישור מקוון היא לעתים קרובות קונטקסטואלי (תלוית הקשר) דהיינו תלויה, במידה רבה, בסוג ובאופי הסכסוך המדובר. הגישור נחשב לעתים קרובות כצעד האחרון ליישוב הסכסוך לפני הפניה להכרעה שיפוטית, ומוגדר כמשא ומתן בין שני צדדים או יותר בסיוע של צד שלישי מוסכם. מגשרים מיומנים המעורבים במשא ומתן הזה, בתורת צד שלישי, הם יכולים להקטין את החיכוך שבין הצדדים ובכך למנוע הסלמה בשל השפעות רגשיות הכרוכות במשא ומתן, ובדרך זו לטפח תקשורת יעילה יותר, לעזור לחשוף אינטרסים חבויים, להציע אפשרויות ליישוב הסכסוך לטובת כל הצדדים המעורבים, ולהעלות פתרונות שנעלמו מעיני הצדדים.

עם ההתרחבות המהירה מאוד של ה ODR מתברר, שהוא כולל מספר הליכים שונים ונפרדים של יישוב סכסוכים ואילו ה- E-MEDIATION  הינו רק אחד הענפים שבו[2].   אומר Bernie Mayer (שם) שה- ODR הינו מונח שלתוכו מתנקזים שירותי שונים והתמחויות שונות, שאינם בהכרח גישור, כגון בוררות מקוונת (online arbitration), משא ומתן נתמך (assisted negotiation), שהיה למעשה התהליך הראשוני שהוצע ב eBay לצורך יישוב סכסוכים, כמו גם שירותים אוטומטיים לניהול משא ומתן או צ’טים ושאר שירותים אוטומטיים , שאינם גישור אבל ערוכים לטיפול במספרים גדולים של מקרים/תלונות דומים (המוצר לא היגיע  או שאיננו באיכות המובטחת), שיש בהם בכדי לתת פתרונות מבלי לערב התערבות אנושית. כך, שבעוד ה- ODR התרחב ומיושם באופנים רבים ושונים ה-E-MEDIATION   תופס מקום של כבוד בין סוגי  ADR (Alternative Dispute Resolution).

Dennis Huizing במאמרו: ODR: Using Online Dispute Resolution and Recommendations for Further Use[3] מגדיר את

ה-E-MEDIATION  כצורה של יישוב סכסוכים, שמתקיימת באופן דיגיטלי, כאשר הצדדים אינם נמצאים באותו חדר ואף לא באותה מדינה. הטכנולוגיה מאפשרת להם ליישב את חילוקי הדעות שביניהם. הצדדים יכולים לתקשר באמצעות הדואר האלקטרוני, שיחות ועידה או צ’אט-ערוץ שיחות אינטרנטי. ה- ODR מאפשר התערבות של צד שלישי ניטרלי במטרה לעזור לצדדים ליישב את הסכסוך שביניהם.

יישום

יש להבהיר, שבמסגר ה ODR הגישור איננו תמיד הבחירה המועדפת של צדדים. במקרים רבים קושיים במשא ומתן מקורם בעצם המרחק הגיאוגרפי שבין הצדדים, קושי בקביעת הדין שיחול על העסקה, או אופן קביעת ערכים שונים – מידות, ערך מטבע וכו’ או קושי בעצם יצירת קשר בין הצדדים. ה-ODR מספק את הפלטפורמה הטכנולוגית, שמאפשרת לצדדים יצירת קשר, ללא קשר לגישור. עם זאת במקרים רבים המגעים נכשלים ואז ה –E-MEDIATION  , במופע כזה או אחר מעורב במגעים.  (לדוגמא יישוב חילוקי דעות ב  eBay/PayPal מעניק שירותי גישור בשלב שני, לצדדים אחרי שחילוקי הדעות לא הוסדרו בהליך האוטומטי). כלומר הגיבוי של התערבות מגשר נשמר למקרים שבהם המנגנון האוטומטי להסדרה נכשל.

כאשר אדם מעוניין בהליך גישור כדי לעזור לו ליישב סכסוך, שבינו לבין אדם או חברה כלשהי, אלא שמסיבות שונות מפגש פנים אל פנים יהיה קשה או בלתי מעשי לקיים. במקום זה הוא פונה לגישור המקוון. בעיקר במקרים, שבהם הצדדים נמצאים באזורים גיאוגרפיים שונים או במקרים שבהם המחלוקת נוצרה בעסקה מקוונת ואף אחד מהצדדים לא פגש את הצד האחר, לא היה בקרבתו או שאותו אחר אינו אלא ישות משפטית המתקיימת עפ”י חוקיה של מדינה רחוקה. בנוסף לכך ניתן גם לחשוב על מקרים, שבהם צד אחד מכם מרגיש מאוים על ידי האחר או מאוים בכל אופן אחר וחושש להיפגש פנים אל פנים עם בר הפלוגתא. מסוף שנות ה -90 החלו חברות סטרט-אפ שונות להציע שירותי גישור אלקטרוני או שירותי גישור מקוונים לארגונים ולציבור הרחב.

“הפלטפורמה” לקיום הגישורים הללו בה משתמשים ספקי הגישורים משתנה משירות אחד למשנהו, אבל ברגיל ההליך מתנהל באמצעות הדואר האלקטרוני והטלפון ולעיתים נדירות יותר באמצעות שיחות ועידה מצולמות. הצדדים מעבירים טיעונים ומסמכים באמצעות האי מייל והמגשר מנהל את ההליך. מגשרים מדווחים על הצלחות בפתרון בעיות בהליכי גירושין, בהיקף גדול יותר מאשר במסגרת הליכי הגישור הרגילים. עצם הימשכותם של ההליכים גרמה להרגעת הרוחות וקרוב הפתרונות.

לעיתים קרובות חברות גדולות משתמשות בגישור מקוון כדי לפתור סכסוכים בין צדדים מרחקים ארוכים (כגון סכסוכים בין לקוחות eBay).

מכוח המציאות הזו, חברות קיבצו סגל של מגשרים מקוונים מיומנים (כמו  Online Resolution 600 מגשרים וב- Square Trade   300 מגשרים), שמתפקידם, מעבר לביצוע האינטייק, טיפול בסידורי התשלום עבור השירות והקצעה מיומנת של הסכסוכים השונים למגשרים מתמחים בתחום,  הם מסייעים בקידום יישוב הסכסוכים באמצעים מקוונים, בעיקר באמצעות דואר אלקטרוני. שירות זה מוצע כיום על פני הגלובוס, הן על ידי ספקי שירות והן על ידי מגשרים מקצועיים פרטיים, שהרחיבו את תחום העבודה שלהם ומנהלים במסגרתו גישורים באמצעות האימייל ושיחות ועידה כפי כותב Noam Ebner בפרק בפתרון סכסוכים מקוונים[4].

עם חלוף הזמן טווח המחלוקות המדווחות באינטרנט התרחב כדי לכלול סכסוכים במקום העבודה וסכסוכים במשפחה, שמעורבים בהם אנשים המתגוררים באותו אזור.

במחקר אחד, המגשרים דיווחו, שעקב חתירתם לשמור על המומנטום של השיחות בין צדדים, הם העדיפו, כמו הצדדים עצמם, את

ה- E-MEDIATION   על פני גישור פנים אל פנים. Noam Ebner כותב, שמחקרים העלו, שהגישור המקוון נמצא כאמצעי יעיל לפתרון סכסוכים. הליך זה מציע נוחות, ומאפשר לצדדים להשתתף במועד ובזמן שנוח להם. הקצב האיטי יותר של שיחות באמצעות הדואר האלקטרוני (יחסית לשיחות ישירות) מאפשר למגשרים לעצב את תגובותיהם ואת האסטרטגיה שלהם, במקום צורך להגיב בו במקום להצהרותיו של הצד השני ובכך גם למנוע התלקחויות מילוליות או אי הבנות בין הצדדים. התוצאה היא, שלמגשר ישנה יכולת רבה יותר לשלוט בהליך ולנהלו.

היתרונות בהליך המקוון

במאמרו הנ”ל Noam Ebner  מרכז תוצאות וממצאים של מחקרים שונים, ומהם עולה, שאחד היתרונות הבולטים בגישור ה-אסיכרוני (כהגדרתו) הוא האיטיות היחסית שבה מתנהל ההליך, דבר שמאפשר למגשר לעשות שימוש מושכל יותר בארגז הכלים שברשותו. למגשר ניתנת ההזדמנות לדייק ולכוונן את תגובותיו, לנסח ולמסגר מחדש את המסרים העוברים בין הצדדים וכתוצאה מכך תגובותיו כלפי כ”א מהמגושרים הינן מדויקות יותר. הוא הדין בקיום קשר ישיר עם כל מגושר, בנוחות רבה יותר מאשר במסגרת  הפגישות בנפרד כחלק מההליך הקונבנציונלי.

יתרון נוסף בסוג הזה של גישור, שהכותב מציין, טמון בתיעוד המדויק של דברי הצדדים, שעומד לרשות המגושרים והמגשר. בהליך הזה, נעלם היתרון לבעל היכולת הדיבור הגבוהה יותר המאפילה על הצד האחר לגישור ומתקיים הליך מאוזן יותר. יתרון אחר של ה- E-MEDIATION  נעוץ בהפחתת התנגשויות והתלקחויות מילוליות בין הצדדים, כפי שקורה בגישורים פרונטליים, בהיות התקשורת מוגבלת לביטויים כתובים, אם כי עמדה זו נתונה בספק כלשהו.

המגעים בין המגשר לבין הצדדים או מי מהם, אינם נערכים נתונים ללחצי הזמן,  שקיימים בגישור במתכונת המקובלת. יתרון אחר הוא, שניתן להסתמך בטיעונים על מומחים חיצוניים, ללא מגבלות הזמן ומרחקים גיאוגרפיים שיגבילו את מתן חוות הדעת המבוקשת.

החסרונות בהליך המקוון

הביקורת המיידית על הגישור המקוון נעוצה בהעדר כל חמימות בהליך וחסרונן של מחוות של אמפתיה וכל יתר המרכיבים של מגע אנושי המתקיים בגישור של פנים אל פנים. כך גם, לדוגמא, קשה לעמוד על האמינות של התנצלות, באין התרשמות מהבעות פנים ובקולו של הדובר. מסרים שעוברים באינטרנט עלולים, לעיתים קרובות, להיות מפורשים לא הנכון ושלא בהתאם לכוונת הכותב, דבר שעלול לגרום בערעור האמון בצד השני ובמגשר. ובכלל, לעיתים לא ניתן לדעת באמת מי כתב את האימייל ומי עומד מאחורי המסרים שבו.

כאשר מובא סכסוך לגישור, מרכז הגישור של הספק, מפנה את הסכסוך למגשר כלשהו, שהעניין נמצא בתחום התמחותו. למגושר, שהביא את הסכסוך לגישור, אין כל דרך לדעת מיהו המגשר וכיצד להעריך את פועלו. ולמגשר אין דרך להסתמך, לצורך זה, על המוניטין שלו.

מתדיינים המעורבים בהליך גישור, בעיקר באמצעות דואר אלקטרוני, יחמיצו את הרמזים שהם יקבלו משפת הגוף, הבעות פנים, וכן אותות אחרים שמאפיינים את בני האדם. שיחות ממרחק נוטות להוליד אי הבנות וגם חסרות כל תחושת קרבה ויצירת אמון שניתן להפיק בשיחות פנים-אל-פנים. חומרים ומסמכים סודיים, צריכים להיות מועברים במייל או בפקס, ומרגע זה חומרים ומסמכים אלה אינם עוד ברשותם הבלעדית של בעליהם, ולמרות הבטחות ספקי שירותי הגישור, אין כל ערובה לסודיות של החומרים הללו.

לעיתים, המגעים באמצעות האימייל עלולים להקל על צדדים לנסות לפגוע אחד אחד בשני (שליחת הודעות עוינות או מעליבות, כפי שקורה במסרים ברשתות החברתיות) או פשוט לנטוש את ההליך לחלוטין כאשר הם מתוסכלים ממנו. גם העובדה שהצדדים לא בחרו במגשר, אלא המגשר נבחר עבורם באורח שרירותי באופן מקוון, הם נוטים לבטוח בו פחות .

עו”ד נוי ארז[5] מבקר באופן חריף למדי את הליך הגישור המקוון:

“כל אדם היה רוצה למקסם את השליטה שלו בתהליכים, וכך גם למקסם את ההשפעה שלו על התוצאה. מסתבר כי כתיבה בדואר אלקטרוני, אף שהיא הכי נוחה, היא הכלי החלש ביותר במשא ומתן.

השליטה בתהליך באימיילים נמוכה מאוד: לא ידוע מי עוד ראה את ההודעה; לא ידוע באמת שההודעה הגיעה ליעדה; ולא ניתן בוודאות לגרום לצד השני להגיב. אם הצד השני יחליט להגיב, לא ידוע מתי יעשה זאת, ולא ידוע את מי ייכתב בתשובה להודעה.

אם מדובר בהתכתבות שאינה בשפת האם, הקשיים אף מתרבים. אין ספק כי לשפה יש משמעות וגם כוח, והיעדר שליטה בה עלול לגרום לפיחות בשליטה ובמעמד. לעיתים התלות בגורמים טכניים של תרגום והשלמת מילים או משפטים, יוצרת בעיות חדשות ואי-נעימות רבה.

ככל שאנו משתמשים בכלים חלשים יותר, קשה לנו להימנע ממבוי סתום או לצאת ממנו. מבוי סתום אשר נגרם במהלך דיאלוג במייל הוא מורכב, ודורש יותר משאבים וכוחות לצורך יציאה ממנו מאשר מבוי סתום הנגרם במהלך פגישה או שיחה טלפונית”.

התנאים לקיום E-MEDIATION

היינו יכולים לקבוע במידה רבה של סבירות, שתנאי הבסיס לקיום ה-E-MEDIATION  יהיו, שהצדדים נמצאים במרחק אחד מהשני מבחינה גיאוגרפית. בדרך כלל, הסוג הזה של  הליך גישור ייסוב סביב סכסוך בקשר עם עסקה, שנקשרה באופן מקוון, וכי סוג העסקה והתנאים, שבהם היא נעשתה מונעים קיומו של גישור פרונטלי. בכלל זה  ניתן למנות גם חוסר רצון מוחלט של הצדדים להיפגש או סכנה כלשהי הכרוכה בכך למי מהם, כמו גם מוגבלות פיזית של מי מהצדדים או כאשר קביעת מועד לישיבת גישור שיתאים לכל הצדדים הינו בלתי אפשרי או בלתי מעשית.

ה-E-MEDIATION  יתקיים ברגיל, במקום שבו על הצדדים חלות שיטות משפט שונות או שבעסקה מעורבת מספר שיטות משפט, שעה שהגישור, אינו כפוף לשיטת משפט מסוימת דווקא. תנאי הכרחי נוסף, שלצדדים תהיה גישה חופשית למחשב ולאינטרנט, דבר שאינו מובן מאליו בכל חלקי העולם. צריך שתהיה לצדדים מיומנות בסיסית לתפעל התקשרות מקוונת, שפה משותפת או שירותי תרגום אמינים וזמינים ומידה מתקבלת של פרטיות ובטחון בקיום התקשורת.

המגשרים עצמם מחויבים לעבור הדרכה, למידה ותרגול של גישור מקוון וכישורים טכניים ושדרושים לניהול סוג זה של גישור. על פי סקר שנערך ע”י פרופסור למשפטים סטיבן גולדברג מאוניברסיטת נורת’ וסטרן[6], מגשרים ותיקים מאמינים, כי יצירת קרבה הינה תנאי הכרחי לקיום מוצלח ויעיל של גישור מקוון.

כדי לזכות באמון הצדדים וביטחונם במגשר, הוא חייב לדעת ליצור תחושה של קרבה אמיתית: “אי אפשר לזייף” ((“You just can’t fake it,”, אמר מגושר אחד, שרואיין במסגרת המחקר. לפני שאנשים מוכנים להתחייב להליך, הם חייבים להרגיש כי האינטרסים שלהם באמת הובנו. רק אז יכול המגשר למסגר את הבעיות שעל הפרק ולהעלות פתרונות יצירתיים. אחד העקרונות של הגישור המקוון הוא לעבוד בעדינות, כך שהצדדים ירגישו כאילו הם הגיעו להסכמה שתואמת את הצרכים שלהם, כטקטיקה שמטרתה להעמיק את מחויבותם להסכם ככל שיושג.

ראה:

[1] http://www.giora-aloni.co.il/?p=978

[2] https://www.mediate.com//articles/ODRTheoryandPractice17.cfm -e-mediation by Noam Ebner

[3] https://www.mediate.com//articles/HuizingDbl20130517.cfm#bio

[4] Noam Ebner* Ph.D. studies, Dept. of Peace Studies, University of Bradford
2000 LL.M., Faculty of Law, Hebrew University
1999 LL.B., Faculty of Law, Hebrew University
2000 Advanced Mediation Training Practicum, Israeli Ministry of Justice
1998; 1999 Mediation Studies: Hebrew University (1998); Court Certification Training (1999), Noam Ebner is a professor of negotiation and conflict resolution in the Department of Interdisciplinary Studies, at Creighton University’s Graduate School. Originally from New York, Noam lived in Israel for many years, dividing his time between his home in Jerusalem, and his teaching, training and consulting activities in the U.S and abroad. He currently resides outside of Jacksonville, Florida.

  Introduction: ODR and e-Mediation https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2161451

[5] https://www.startisrael.co.il/article/226

[6] Using E-Mediation and Online Mediation Techniques for Conflict Resolution -Technology makes online mediation and professional dispute resolution more accessible https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/dispute-resolution-using-online-mediation/?utm_source=WhatCountsEmail&utm_medium=daily&utm_date=2019-04-18-13-30-00&mq

Stephen Goldberg has taught negotiation, mediation, and arbitration at North western Law. Professor Goldberg has been serving as a mediator, arbitrator, and dispute resolution consultant for 35 years. He is president of Mediation Research & Education Project, Inc, a member of the National Panel of Distinguished Neutrals of the International Institute for Conflict Prevention and Resolution, and a member of the National Academy of Arbitrators. He is also a mediator of the International Court of Arbitration for Sport, a salary arbitrator for Major League Baseball and the Major League Baseball Players Association, and the Jobs Monitor for the United Mine Workers of America and the Bituminous Coal Operators Association. Professor Goldberg is the author of numerous books and articles.


[1] http://www.giora-aloni.co.il/?p=978