מי הוא מגשר מעריך/מתערב?

מאת:  עו”ד גיורא אלוני, מגשר

19.3.2019

בגישור  האחרון אותו הנחיתי, הודעתי, בשלב כלשהו, לצדדים, שלדעתי, ההסדר שגובש ביניהם הינו הסדר טוב, שענה על האינטרסים שלהם ובסיס טוב לשיתוף פעולה מועיל ביניהם בעתיד. במקרים מתאימים זו עצה, שאני נותן לצדדים, כאשר אני ממש מאמין בכך.

האם עצה זו למגושרים מתייגת אותי כמגשר מעריך (evaluative mediator) ואת הליך הגישור כהליך גישור מייעץ? (evaluative, or advice-giving mediation).

המניע לכתיבת המאמר הזה הינו מאמר, שהופיע לאחרונה ב- Mediate.com[1]   תחת הכותרת Evaluative Mediation– Elephants in the Room? מאת John Wade[2].

מושגים והגדרות   

האתגר הכרוך בנושא הינו קודם כל סמנטי. בארצנו (שלא לדבר על ארצות העולם) קיימים עשרות בתי ספר, קורסים, תכניות למידה, מרצים ומדריכים לגישור, שלרובם ישנן הגדרות שונות, תיאורים שונים ומרכיבים שונים, למושג מגשר מעריך. רובם אוחזים במתודולוגיות שונות של תורת הגישור וטיפולוגיה (מערך תכונות) למושגים ולערכים השונים, שמשמשים בהדרכת תורת הגישור.

לצורכי מאמר זה נניח, שגישור מעריך/מתערב הינו הליך, שבמהלכו שני בעלי דין, בעזרתו של צד שלישי, שהוכשר לשם כך, מאתרים ומגדירים את נושאי המחלוקת שביניהם, ויוצרים מיגוון של אפשרויות ליישוב הסכסוך עבור כל נושא ומנסים לנהל משא ומתן לשם קידום רעיונות לפתרון, שיהיו מקובלים עליהם. כל זאת בעידוד, בתרומה, ביצירתיות ובעצה של מנחה, שהוכשר לצורך זה – הוא מגשר המעריך.

נעורה השאלה איזו חשיבות יש לתיוג הזה של אופן פעולת המגשר? הכל יודעים, שקיימים משתנים רבים להגדרות של המושגים השונים המשמשים בתורת הגישור. אין משמעות אמתית לשם המיוחס להליך הגישור או לכותרת שעל השלט לשיטה הגישורית המיושמת. מה שקובע הוא האופי והמהות של פעולת המגשר במסגרת  ההליך. המהות של הליך הגישור, היא שצריכה להנחות את בעל הדין, עורך דינו או את מוסד גישור, באיתור המגשר הנכון והמתאים לאותו סכסוך ולאותם בעלי דין, שכן התאמה שגויה תגרור אחריה להוצאות מיותרות ולרוב מבוכה.

אנשי מקצוע נוהגים לשווק את עצמם ולתאר את פועלם כמגשרים, כמיישבי סכסוכים, מעריכים, מתווכים, מנחי תהליכים, מאמנים, מדריכים וכיו”ב. אלא, שלתארים אלה אין באמת משמעות ואין בהם ערובה לכך שיתאימו לציפיותיו של הפונה. לפיכך, חיוני שאיש המקצוע יציג בברור את ההליך שבו הוא נוקט ברגיל, באופן שיהיה ברור לפונה אליו מהי, פחות או יותר, הפעילות המתרחשת מאחורי התואר על שלט משרדו. לכך יש חשיבות רבה יותר מאשר לתיוג, משום שאופי הפעולה אותו מיישם איש המקצוע הינו הבסיס האמיתי של העשייה שלו וזו כמעט ולא משתנה בין לקוח ללקוח.

העולה מהאמור הוא, שלקוח, עורך דינו, מרכז גישור או כל מי שמפנה לאיש המקצוע, חייבים לתחקר לעומק ולהבין היטב מה היא הכשרתו של איש המקצוע ומהו אופן  ואופי פעולתו, מבלי להתייחס לשם או לתואר שתחתיו הוא משווק את עצמו.

לתחקור הזה ישנה חשיבות מעשית גם משום שהדיסציפלינות המקצועיות והאתיות משתנות מבעל מקצוע כזה או אחר, אם באשר לסודיות תוכן הדברים שעוברים במהלך הישיבות, שכן ההוראות האתיות משתנות ממקצוע למקצוע, ההיקף והמידה לאפשרות שישותפו מומחים נוספים בהליך, היקף האפשרות המופקדת בידי איש המקצוע לאכוף את תוצאות ההליך על הצדדים לו, כל אלה צריכים להיות נהירים בטרם בחירת איש המקצוע ולא חשוב התואר המקצועי שבו הוא משתמש.

הרווח למגושרים בגישור המנוהל ע”י מגשר מתערב.

קיימים דיווחים שוטפים על הצלחות של יישוב סכסוכים, כאשר ניהול ההליך נעשה בידי מגשר מתערב, שמשכיל להעלות בעדינות, בהדרגתיות ובמינון נכון עצה נבונה, שבאה ממקום ניטרלי וחיצוני לסכסוך, ומכאן כוחה ליפול על  אזנים קשובות של המגושרים ושל באי-כוחם, אם הועלתה באופן ובזמן הנכון.

לעיתים קרובות בעלי דין מתקשים לערוך לעצמם בוחן מציאות. הפתרון לקושי זה הינו, ככל הנראה, בתחום הטיפולי, אולם מבחינת הליך הגישור, החותר ליישוב הסכסוך, התערבות מאוזנת של המגשר עשויה להביא לתוצאות חיוביות, חרף העכבות האישיות של הצד לגישור.  המגושר (או המתגשר) פשוט זקוק לעצה מכווינה בכדי להאיר את עיניו ולעזור לו לפתור את הבעיה, שהוא ניצב בפניה.

הכרעות נבונות מדעת מצריכות מידע בסיסי והכוונה באשר לנורמות הנוהגות במקרה כמו שלו, הכרעות בתי המשפט במקרים דומים, ערכי שוק והעוצמות העומדות לכל צד. רבים מבעלי הדין אין להם את האמצעים להצטייד קודם הגישור במידע הדרוש בכדי לנתח נכונה את הקשיים שבפניהם הם ניצבים ואת היתרונות העומדים להם. לכן מגושרים אלה זקוקים למגשר, שהינו בעל הכשרה טובה בליבת תורת הגישור, שיוכל לספק את המידע הדרוש בנושאי הסכסוך, לתת עצה נבונה ולנסח את ההסכמות ככל שיושגו. מגשר שינהל הליך שקוף ומובן לכל ללא התנשאות, שיעניק לצדדים את הכלים הנדרשים להם לשם קבלת החלטות מדעת תוך שמירה והקפדה על הכבוד שמגיע להם.

סוגים של גישור מעריך או מתערב

ראשית, אנו מזהים את המגשר המתערב, המסייע או פותר הבעיות. המגשרים הפועלים – בין במודע ובין שלא – בתפיסת עולם גישור זו, נוטים לחשוב על עצמם לא כנותני עצות למגושרים, אלא כמי שמספקים  מידע. אבל בהתבוננות מקרוב על עבודתם, ניתן להבחין בעצות הניתנות למגושרים במרומז יותר או פחות, בשינויים של הטון והתזמון.

הסוג השני, הוא המגשר הממליץ. גם במקרה זה מדובר במגשר פותר בעיות, אלא שהדבר נעשה בדרך של המלצה או עצה או הצעה, שמועלית בשלב שבו הצדדים אינם מצליחים להגיע לידי הסכמות. המלצה שכזו, יכול שתעלה בעקבות בקשת הצדדים או ביוזמת המגשר, תוך שימת לב מרובה למידת הפתיחות והרגישות של הצדדים. עצת המגשר מיועדת להביא להסדר או לסלול את הדרך להסדר שיגיע מאוחר יותר.

המלצת המגשר, הגם שאיננה מחייבת, הינה חלק מתוצרי הליך הגישור ולא תוכל להיות מוצגת בביהמ”ש כמסגרת להכוונת ביהמ”ש (אם כי ישנן מדינות, שבהן קיימים חריגים לאיסור הזה).

סוג נוסף של מגשר מתערב, בד”כ עורך-דין, שבפגישות בנפרד, משתמש בידע המקצועי שלו, בכדי לערער את הקיבעון של המגושר בעמדה שלו, על מנת להנחותו לכיוון שהפתרון שאליו חותר המגשר, תוך שהוא מאזכר בפניו סטטיסטיקות, סיפורים, מידע פנימי וניסיון משפטי ומדגיש את הסיכון הכרוך בתוצאות של קיום  הדיון בביהמ”ש. עצות או המלצות אלה ניתנות בדרך הטלת ספקות בביטחון היתר של מגושר, אם באשר לאופן שבו הוא רואה את עובדות המקרה, הראיות שבידו, החוקים החלים  והטיעונים שהוא מעלה, מכוונות לגרום למגושר לשקול שוב את עמדותיו ולאפשר בחינה מחודשת של עמדותיו של המגושר ופתיחות לגישה שונה לסכסוך ולפתרונות שלא נחזו על ידו מלכתחילה.

כמו כל החלוקות והסיווגים, גם כאן אין המדובר בהגדרות מוחלטות, שכן מרכיבים של כ”א מההגדרות או התיאורים הנ”ל יכולים להימצא בפעולתו של על מגשר מעריך:- עצה, דעה, המלצה, הערכה, הצעה, מידע ואתגור.

היתרונות של הגישור המעריך

הגישור המעריך מספק דגימה של ההתדיינות האפשרית העתידית בביהמ”ש, ללא כל ההכבדות של סדרי הדין ודיני הראיות. הגישור במתכונת זו מספק הבהרה לצדדים  באשר לחוקים החלים בעניין, הטיעונים שלהם ומגוון התוצאות האפשריות לסכסוך, מבלי ששיקולי הטקטיקה והאסטרטגיה יטשטשו את התמונה. ביתרון זה נעוץ גם החיסרון הכרוך בו, שעורכי דין יסכימו לקיים ישיבות גישור רק כ- “fishing expedition”, הזדמנות ללמוד את טיעוני הצד השני, עמדותיו והחומרים שיש בידו בכדי להתכונן טוב יותר לקראת הדיון המשפטי.

הגישור המעריך מאפשר בחינה חוזרת של העמדות והטיעונים של כל צד גם ובעיקר עבור עצמו, כאשר המגשר מתפקד כמעין שופט המספק מבט חיצוני ואובייקטיבי לעמדותיו של כל צד, שיוכל גם לסגת מעמדות וטיעונים, שלא נמצאו מבוססים או משכנעים דיים. אם המגושר מצא , כי ישנם טיעונים שזקוקים לחיזוק, יש לו ההזדמנות להעסיק מומחה בתחום. מומחה כזה גם יידע, קרוב לוודאי, מה תהיה גזרת הפשרה המקובלת במקרים אלה ומהם “כללי האצבע” שניתן להפעיל, בכדי לבדוק את הסיכוי והסיכון. בדרך זו המגושר גם זוכה לקבל “דעה שניה”, באשר לסיכויים והסיכונים, שהסכסוך מציב בפניו ולפרוץ את הדרך להשגת הסדר מכוח המידע, שהגישור בשיטה זו הביא בפניו.

יתרון נוסף של הגישור המעריך טמון בכך, שבמסגרתו, פקידים, שאינם דווקא מנהלים בדרג בכיר, חשים בטוחים דיים להסכים ליישוב סכסוכים במהירות וביעילות, כאשר בפני הממונים עליהם הם יכולים להתגדר בכך, שהמגשר אישר בפניהם, שהתוצאה שהושגה, הינה הוגנת ובתחום המקובל. התחום הזה של הגישור, מקובל ומוכר במידה רבה אצל עורכי הדין המייצגים צדדים בגישור, ומאפשר להם להיות שותפים בניהול ההליך והשגת הסדר שיהיה מקובל על כולם. עובדה זו כשלעצמה, טומנת יתרון רב לשיטת גישור זו, בהיותה מוכרת וידידותית עבור השותפים להליך. בהתחשב באיטיות ובסרבול הכרוכים בניהול המשפט, הגישור המעריך מספק חלופה להשגת הסדרים במהירות, ביעילות ובחסכון כספי ניכר.

החסרונות של הגישור המעריך

הגישור המעריך אינו מתאים תמיד. במקרים רבים, שבהם מעורבים יחסים מתמשכים, העצות וההערכות, שמתקבלות ממגשר בסיטואציה זו, עלולות להיות בלתי מועילות לשם יישוב הסכסוך בו מעורבות הכרויות עבר, חשדות ואמוציות. התוצאה היא, שישנם עורכי דין שמונעים מלקוחותיהם מלבחור בגישור המעריך, כאשר הסיטואציה שביסוד הסכסוך, כורכת בחובה רבדים נוספים, והצמדות להוראות חוק, כללים, נוהגים והסדרים מקובלים לא תועיל להשגת פתרון וליישוב הסכסוך.

בגישור בעל אופי כזה, ישנה נסיגה ממרכז הכובד של ניסיונות שכנוע הדדים וסיעור מוחות לצורך העלאת רעיונות בפגישות משותפות. במקרים אלה יתאים יותר הגישור הטרנספורמטיבי, שנועד, במידה רבה, לשנות את הגישות של המגושרים לבעיה, לסכסוך ושל האחד כלפי האחר. בסיטואציה זו, הגישור המעריך עלול לגרום למגושרים לחוש מנותקים מהתהליך, שמנוהל ע”י המגשר שעיקר עניינו הינו חתירה ליישוב הסכסוך שעל הפרק. סכנה אחרת בסוג זה של גישור, נעוצה בעובדה, שהמגשר עלול שיהיה אקטיבי יתר על המידה, והעלאת העצות וההמלצות מטעמו תגרום לאובדן האמון של הצדדים במגשר ובאובייקטיביות שלו. מה גם שהתערבות המגשר, עלולה לחצות את הגבול שבין מגשר למתן עצות שבמומחיות[3].

לסיכום

במטרה למתן את החסרונות והסיכונים שכרוכים בגישור המעריך, המגשר הפועל באופן זה יגזור על עצמו לקבל מהצדדים הסכמה מראש ובכתב להעלות הצעות מטעמו, ולהתריע במפורש שכך יקרה במהלך הגישור. על המגשר להיות ער לסכנה, שבמתן הערכה או המלצה משלו, בין בנוכחות הצדדים ובוודאי במסגרת הישיבות בנפרד, אלה עלולות להגיע לידיעת הצד השני ולא בהכרח בהקשר שבו הן ניתנו ולגרום לאובדן האמון במגשר. המגשר יקפיד להעלות הצעות משלו רק לקראת סופו של הליך, כאשר הן באות למנוע את כישלונו של ההליך. יש להקפיד לא רק על התזמון אלא גם על הטכניקה, שעשויה ללבוש צורה של שאלה פתוחה או אמירה רכה בטון אגבי, באמצעות מבחן בוחן, שנועדו להבהיר למגושר את החולשות שבסיפורו או בעמדותיו ולאפשר לו להפנים פתרונות שונים.

עצת מגשר

הדיון לעיל במהות הפעולה של המגשר המעריך/המתערב נוגע שכם בשכם בנושא של כשרותה של הפרקטיקה הידועה כ”עצת מגשר[4]. במסגרת מאמר הזה לא נמצה את הדיון בדילמה הכרוכה בפרקטיקה של מתן עצת מגשר, ונסתפק בציתות משני הקודים האתיים המרכזיים, שמתייחסים לנושא:

האחד, הקוד האתי וכללי אתיקה למגשרים, תשע״ז – 2017, ארגון המגשרים בישראל:

“50. לצורך קיום הקשבה נקייה וניטראלית יימנע המגשר ככל שניתן מלהעמיד הצעה

מטעמו לסיום המחלוקת שלא על דרך של הליך סיעור מוחות מקובל.

51 . לצורך סעיף זה ״הצעת מגשר״, הגם שאינה מומלצת כלל, לא תחשב כהפרה של חובת

ניטרליות המגשר כל עוד נעשתה בסיומו של ניהול הליך גישור מלא לבקשת הלקוחות

ו/או לאחר ניהול הליך מלא שבסיומו הסיק המגשר כי לא יהיה בהעמדת ״הצעת מגשר״

כדי לפגוע בניטרליות המגשר או בתפיסת המגשר כניטרלי.

52 . לעניין הצעת מגשר בלבד, וככל שלא ניתן ליתרה, יראו את הליכי ״הגישור״ הפנימי

בבתי הדין לעבודה ודומיהם, הליכי הגישור שלאחר ישיבת מהו״ת וכן ישיבת המהו״ת

כהליכי פישור.

53 . בבוא המגשר להעמיד הצעה בהתאם לעקרונות שנקבעו לעיל בין אם בהליך מהו״ת או

בהליך גישור לאחר מהו״ת או בהליך גישור, ינהג המגשר בזהירות וברגישות אתית

וייקח בחשבון את ההשלכות של הצעותיו על הצדדים ורגישויותיהם ואת ההשלכות

על ההליך המשפט”.

והשני, הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה:

“ב. הפרדה בין תפקידים מקצועיים –

המגשר יפריד בין תפקידו כמגשר לתפקידים מקצועיים אחרים, ובכלל זה:

  1. יימנע מלתת לצדדים ייעוץ מקצועי או חוות דעת מקצועית שמיישמים

עקרונות מקצועיים )למשל משפטיים( לעובדות מקרה הגישור.

(א) למרות האמור לעיל, המגשר רשאי למסור לצדדים מידע כללי מתחום

הכשרתו או מניסיונו, תוך הדגשה שאין המדובר בחוות דעת או ייעוץ

מקצועי, בלי לערב את תפקידו כמגשר עם תפקידו כמומחה בתחום

מקצועי אחר, ותוך כדי שמירה על סטנדרט חופש הבחירה ועל סטנדרט

אי-משוא הפנים.

(ב) המגשר רשאי להמליץ לצדדים כי יפנו לקבלת יעוץ מקצועי, חוות דעת

מקצועית או שירותים מקצועיים מתאימים על פי הנסיבות.

.2 המגשר יימנע מלמלא תפקיד מקצועי אחר כגון בורר או מעריך ניטרלי באותו

עניין, אלא אם כן קיבל לכך את הסכמת הצדדים בכתב לאחר גילוי מוקדם של

ההשלכות שיש לשינוי תפקידו על הצדדים ועל התהליך ובכפוף לנהלי מרכז הגישור.”

[1] https://www.mediate.com/articles/wade-evaluative-mediation.cfm

[2] John Wade is an Emeritus Professor of Law at Bond University and a practicing lawyer. John is a nationally and internationally acclaimed expert in dispute resolution, legal education and family law. For the last 40 years he has taught at two Australian, three Canadian, one French and four US law schools. He has led over 250 courses in mediation and negotiation for law firms, government and industry in UK, Hong Kong, NZ, USA, Indonesia and Australia. John was one of the founding editors of the Legal Education Review and pioneered the postgraduate teaching of educational methods and theory to new law teachers. He has published over 100 books and refereed journal articles.

Mediation practice.  Since 1987, John has mediated hundreds of disputes in areas of family property, organisational, succession, insurance, and child disputes. He has developed a specialty in family property conflicts. In 2011, John was named by the International Bar Association as one of the top nine commercial mediators in Australia. In 2013, John moved to Vancouver, Canada with his family, and continues his mediation practice and teaching there.

John now lives in Vancouver, Canada. Contact: jwade@bond.edu.au

[3] . להזכירכם – תקנה 5ז לתקנות תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ”ג – 1993

“(ז) המגשר לא ייעץ לבעלי הדין בעניין מקצועי שאינו בתחום התמחותו ולא ייתן חוות דעת מקצועית על שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך

הגישור, אף אם היא בתחום התמחותו”.

[4] . ראה בנושא זה “אתיקה של גישור קודים אתיים והתמודדות עם דילמות מאת ד”ר עומר שפירא וכרמלה זילברשטיין עמ’ 126-129