גישור שמקורו אינו בהפניית ביהמ”ש ולא בהסכמת הצדדים, אלא מכח חוק

1.3.2021

גישור שמקורו אינו בהפניית ביהמ”ש ולא בהסכמת הצדדים, אלא מכח חוק

מאת עו”ד גיורא אלוני, מגשר

על מקור נוסף לקיומו של הליך גישור עמד כב’ השופט אסף זגורי מביהמ”ש לענייני משפחה בנצרת בפסה”ד ת”ע 57641-08-20 ח.ג. נ’ ט.ל, בבקשה שנדונה בפניו לאסור על הגשת ראיה – תמלול והקלטה של שיחה שנערכה במסגרת הליך גישור.

הרקע שביסוד הבקשה בתמצית

המבקש והמשיבות הינם אחים בגירים, כולם ילדיה של אימם המנוחה, והינם חלוקים בעניין אופן הנחלת עיזבונה.

מספר שנים קודם לכן, עתרו המשיבות שבתיק, ליתן צו למינוי אפוטרופוס על כל ענייניה של אמן, שהייתה אז בחיים. בגדרו של אותו הליך מינה בית המשפט אפוטרופוס לדין מטעם הלשכה לסיוע משפטי, (להלן: “האפוט’ לדין”),  אשר חיווה דעתו שהמנוחה אינה זקוקה למינוי אפוטרופוס.

לאחר שניתן צו ירושה אחר המנוחה, המבקש הגיש בקשה לביטול צו הירושה בטענה כי קיימת צוואה עליה חתמה המנוחה. המשיבות התנגדו לבקשה כאמור, והעלו שלל טענות לשלילת תוקפה של הצוואה.

לקראת ישיבת ההוכחות הגישו המשיבות תצהירים מטעמן, ולתצהירה של המשיבה 3, צורפו הקלטה ותמלול הפגישה, שנערכה בינן לבין האפוט’ לדין והעו”ס לענייני זקנים וחסרי ישע בעירייה. ההקלטה צורפה כדי לבסס את הטיעון של המשיבות, כי אחיהן דאג להחתים את אמן על צוואה עוד לפני המפגש המוקלט לעיל.

טענות הצדדים בקצרה

המבקש ביקש לגרוע את התמלול וההקלטה מתיק ביהמ”ש,  בטענה כי מדובר בהליך גישור ולכן הקלטתו אסורה וכן לאור העובדה, שהאפוט’ לדין עצמו ביקש שהשיחה לא תוקלט. הוא הפנה לבע”מ 8768/08  פלוני נ’ פלונית בו נקבע, כי כל מה שהוחלף בהליך הגישור, בין בעלי הדין לבין עצמם ולבין המגשר, בין בעל פה ובין בכתב חסוי והוא חסין מגילוי ואסור לפיכך לגלותו.

המשיבות טוענות כי לא היה גישור ולכן אין מדובר בתמלול של הקלטה של פגישת גישור, אלא הייתה זו “שיחה מקדימה” עם האפוט’ לדין, שהוקלטה, ואכן היא הביאה לעריכת ההסכם המשפחתי שאושר על ידי בית המשפט. לדבריהן,  גם אם היה מדובר בהליך גישור, עדיין חובה על בית המשפט להתחקות אחר רצון הצדדים ולרדת לחקר האמת והתמלול הוא אמצעי לגיטימי לשם כך.

השאלה הערכית שעל הפרק

פסילה ערכית מתרחשת כאשר הראיה שמנסים להגישה לביהמ”ש הינה ראיה חזקה ומשכנעת, אולם אופן השגתה אינו כדין ולכן מתנגשת בערכים אחרים של שיטת המשפט. שיקולי פסילה ערכית משמעותם שחקר האמת אינו חזות הכל ואינו הערך היחידי בהליך השיפוטי. מגמות אחרות במשפט בכלל ובדיני המשפחה בפרט, מצדיקות הקטנת המשקל היחסי של “חקר האמת”. במקרה זה על הפרק העדפת הפרטיות, קידום יישוב סכסוכים בדרכי שלום לרבות באמצעות גישור ופישור, הגנה על פעולתו התקינה והיעילה של האפוט’ לדין וכן הגנה על קיומו של הליך שיפוטי הוגן והתנהלות בתם לב של הצדדים.

ההקלטה במקרה הנוכחי, איננה פרי האזנת סתר אסורה בניגוד לחוק האזנות סתר, שאם זה היה המצב, אז ברור שהדיון באפשרות הצגתה כראיה היה מסתיים כבר בנקודה זו, שכן לא ניתן לעשות שימוש ראייתי כלשהו בראיה שהושגה בניגוד לחוק האזנות סתר. אלא שההקלטה בענייננו נעשתה על ידי צד לשיחה. משכך, אין מדובר בהאזנת סתר אלא בהקלטת סתר, שהיא לכאורה חוקית ומותרת ומישור הפסילה הערכי הבא לפיכך הוא לפי חוק הגנת הפרטיות התשמ”א – 1981. זה המקום להדגיש, כי לא כל מה שמותר מבחינת הדין הוא ראוי והגון. החוק להגנת הפרטיות קובע את כלל הפסילה ולפיו, חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, אלא אם הנפגע מסר הסכמתו לכך, או אם בית המשפט התיר הגשת הראיה מטעמים שיירשמו או אם היה לפוגע שהיה צד להליך הגנה או פטור לפי חוק זה. מדובר בחריג רחב ביותר שנותן בידי בית המשפט כוח עצום לקבוע אלו ראיות יתקבלו במשפט אף אם הושגו תוך פגיעה בפרטיות.

אלא, שהמבקש בתיק זה לא טען, כי הצגת הראיה אסורה משום שמדובר בפגיעה בפרטיותו. טענתו היחידה, כאמור, היא שהראיה הושגה בהליך גישור ולכן אסורה להצגה, לפיכך, בנסיבות העניין, אי התרת הגשת ההקלטה כראיה לא יכולה להידון בשל פגיעה בפרטיותו של המבקש או של האפוטרופוס לדין, שמצידו הסכים לחשוף ולהגישה באם כל ילדי המנוחה מסכימים לכך.

ברור לבית המשפט, כי המשיבות מעוניינות באותה הקלטה, שהושגה תוך פגיעה בפרטיות, כדי שתוכלנה להוכיח מעורבותו של המבקש בעריכת הצוואה ו/או אי מהימנותו כי דאג למנוחה. ואכן, הפסיקה קבעה כי במאזן בין זכות הפרטיות של תובע ובין זכותו של נתבע לנהל הגנתו והאינטרס החברתי בעשיית צדק, תגבר דרך כלל זכותו של האחרון/התובע.

אולם, כאמור, זכותו זו של הנתבע אף היא אינה זכות מוחלטת אלא כפופה היא למבחנים שקבעו הפסיקה והדין, שהם מבחן הרלוונטיות, מבחן ההכבדה וגם את מבחן תם הלב וההגינות

תפקידו ומעמדו של האפוטרופוס לדין

אפוטרופוס לדין למבוגרים הינו מנוי שכיח בשנים האחרונות, ונעשה בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב – 1962 והוא נובע מהרצון לעמוד במצוות המחוקק לפי סעיף 36 לחוק זה. סעיף זה מחייב את בית המשפט לקיים שמיעה של האדם שבעניינו הוגשה בקשת מינוי אפוטרופוס לפני מתן החלטה בעניינו אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר את דעתו. המינוי נעשה כאמצעי זמני להגנה על עניינו של האדם.

מינוי אפוטרופוס לדין הוא מנגנון חשוב בידי בית המשפט לענייני משפחה לא רק כדי לעמוד על רצונו של האדם, שבעניינו הוגשה בקשת מינוי אפוטרופוס, אלא גם כדי שבית המשפט יקבל תמונה מקיפה יותר של מצבו וסביבתו (רפואי, פיסי, מנטלי, רגשי, כלכלי) ויוכל לתפור את החליפה המתאימה עבורו מבחינת ההסדר המשפטי שיגן עליו, מחד גיסא ויאפשר סיפוק צרכיו ופגיעה מינימלית ומידתית באוטונומיה שלו, מאידך גיסא.

בהקשר זה מצטט השופט הנכבד ממאמרה של דר’ מיטל סגל רייך “לכובע שלי 3 פינות: ייצוג משפטי מותאם בהליכי כשרות משפטית של בגירים”, שבו נאמר, כי “…בשל הגדרת התפקיד הרחבה של האפוט’ לדין בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הרי שלמייצג הממונה שמור גם תפקיד של מגשר בהליך. באפשרותו ליזום שיח, לבקשת האדם עם בני משפחה נוספים או מקורבים, כדי לקדם קשר או להסדיר סוגיות מסוימות…. האפוטרופוס יוכל  גם להציע דרך מגשרת, שמשמרת קשר אישי בין האדם ובין אותו מקורב שהאדם מעוניין בקרבתו , לעתים בן או אח ויחד עם זאת מצמצמת את האפשרות לניצול.

בעקבות דברים אלה, קובע השופט זגורי, כי מלאכתו של האפוטרופוס הינה מורכבת ביותר,  באופן שמינוני מרכיביה משתנים ממקרה למקרה, מאדם לאדם. מלאכה זו כוללת לעתים גם ניסיונות סיוע ליישב סכסוך בין ילדיו של אותו אדם בעניינים הנוגעים לו. זאת הוא עושה בין השאר באמצעות ניסיונות הידברות, גישור, פישור, שיח, הסברים ותקשורת עם כל הגורמים המעורבים בחייו של אותו אדם, ובעשותו כן וכדי שיוכל להצליח בתפקידו יש להבטיח שהוא יחוש בטחון וחופשיות בהתנהלותו.

ומכאן מגיע השופט למסקנה, שפתיחת פתח המאפשר את הקלטת האפוטרופוס לדין בכל שיח ומגע שהוא מקיים עם האדם עבורו מונה או בני משפחתו, תפגע קשות בתפקודו ותפגע בסופו של יום גם במשפחתו ובהליך, שכן הדבר יקשה על הגעה להסכמות ויישוב הסכסוכים בדרכי שלום. מטרה זו הינה ערך עליון בענייני משפחה, בוודאי בהליכי אפוטרופסות, שבהם יש סכסוך מר בין ילדיו/הוריו/בני משפחתו של האדם, שעניינו מונח לפני בית המשפט. אין זה מתקבל על דעת בית המשפט, כי כאשר האפוט’ לדין מזהיר, מבקש ולמעשה אוסר כבעל שיח על אחרים להקליט אותו בשעה שהוא מבקש להביא לסיום ההתדיינות בדרכי פשרה ושלום, הוא עדיין יוקלט בניגוד לרצונו.

עוד קובע השופט, כי גם לאפוטרופוס לדין בעצמ הזכות לפרטיות. זכות זו קיימת בין אם השיח שהוא מקיים עם בני המשפחה או אחרים הקשורים להליך מתקיים במסגרת של גישור ו/או פישור ובין אם בכל מסגרת אחרת של ניסיון יישוב סכסוך. יש להגן על פרטיות זו באמצעות איסור הקלטת סתר ו/או באמצעות תמריץ שלילי בדמות קביעה שממצאי הקלטת סתר שכזו לא יוכלו להוות ראיה קבילה במשפט.

האם היה הליך גישור?

כידוע, סעיף 79ג’ לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ”ד 1984 מגדיר מהו גישור וקובע בס”ק (א) כך: “גישור – הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע”. הגישור במהותו הוא הליך של משא ומתן שמטרתו להגיע להסדר מוסכם בין צדדים לסכסוך, כאשר תפקידו של המגשר הוא לסייע לצדדים להגיע להסכמה בדרך של ניהול מו”מ חופשי (ראו: בע”מ 8769/08 פלוני נ’ פלונית).

האפוט’ לדין פתח את שיחת הגישור עם הצדדים בכך, שאמר להם שהוא מעוניין לסייע לגשר ביניהם. מטעם זה גם ביקש שלא תוקלט השיחה. הגישור נשא פרי והצדדים ערכו הסכם שנוסח על ידי האפוט’ לדין. ההסכם אושר על ידי בית המשפט וקיבל תוקף של פסק דין, תוך שבית המשפט מבהיר כי ההסכם נערך בהליך גישור, לפיכך נפסק, שההליך שנוהל בסיוע האפוט’ לדין היה הליך גישור לכל דבר וענין.

אך גם אם מדובר היה בשיחת פישור או מו”מ לקראת פשרה עדיין אסור היה למי מהצדדים להקליטה ולנסות לעשות שימוש בכך כראיה בהליך משפט. על פי הפסיקה גם דברים שהוחלפו בין הצדדים במהלך משא ומתן, המהווים פרי מגעים אמיתיים לפשרה בין בעלי הדין, לא יוכלו לשמש כראיה (ראו: רע”א 4781/12 י.מ. עיני קונדיטוריה בע”מ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ;  וכן רע”א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ שירי).

סעיף 79(ד) לחוק בתי המשפט לעיל, קובע כי “דברים שנמסרו במסגרת הליך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך האזרחי”. יש לציין כי עניינה של הוראה זו היא בקבילות ולא בחיסיון, כאשר אי קבילותו של מסמך אין בו כדי לחסנו מפני גילוי. (ראה: רע”א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע”מ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ) .

וחשוב להזכיר, שההבדל בין קבילות לבין חיסיון נעוץ בכך שהמידע שנמסר במסגרת הליך הגישור אינו חסוי בפני הצדדים, שכן אלה נחשפו אליו במסגרת ההליך, אך המידע אינו קביל שכן הינו חלק מהליך הגישור. הגם שלא מדובר בראיה שהובאה בהליך הגישור, אלא בתוכן שיחות הגישור, אין בכך לשנות מהאיסור לעשות בכך שימוש כראיה וזאת מכוח עיקרון קל וחומר אם ראיה שהובאה להליך גישור אינה קבילה, ברור שהשיחות של הצדדים באותו הליך אינן ראיה קבילה.

בהתחשב בטענות המשיבות שלילת קיומו של הליך גישור ביקש בית המשפט את עמדת האפוט’ לדין ביחס לשאלה האם מדובר היה בהליך גישור. האפוט’ לדין השיב, כי מדובר היה בישיבת גישור לכל דבר ועניין, שהתקיימה במשרדו. ואי לכך, בפתח ישיבת הגישור הוא פנה לכל הנוכחים וביקש לוודא עמם שאף אחד מהם לא מקליט את השיחה, כדי להבטיח שיח חופשי ללא חשש שדברים יודלפו ו/או יתועדו ו/או יועברו לבית המשפט. בקשתו זו הניעה את תהליך הגישור ואפשרה אותו, ובלעדיה סבור הוא שלא היה מסתייע הליך הגישור ומסתיים בהסכם. יחד עם כל זאת טען האפוט’ לדין כי אם כל ילדיה של המנוחה יסכימו לחשיפת התמלול של ההקלטה, הוא  לא יתנגד לכך (אלא שכידוע המבקש התנגד לכך).

החידוש בפסה”ד

לאחר קריאת פס”ד זה, אנו המגשרים, מגלים מקור נוסף שמצמיח הליך גישור, בנוסף להפניה של ביהמ”ש ושל הסכמת הצדדים, אלא גישור, שמבוסס על פרשנות ביהמ”ש לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב – 1962. אפוטרופוס לדין למבוגרים, הינו מנוי שכיח בשנים האחרונות מאז נכנס לתוקפו תיקון 18 לחוק זה. יישומו של סעיף זה בחוק מטרתו לקיים את מצוות המחוקק לפי סעיף 36 לחוק. סעיף, שמחייב את בית המשפט לקיים האזנה של האדם שבעניינו הוגשה בקשת מינוי אפוטרופוס, לפני מתן החלטה בעניינו אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר את דעתו.  

תפקידו של אפוט’ לדין חשוב כי הוא מאפשר לו ליישב סכסוך בדרכי שלום ולכן חלה בכל שיח שלו עם בני המשפחה, ובתוך כך לקיים הליך גישור. במסגרת תפקידו זה של האפוטרופוס הוא פועל גם ובעיקר לשם צמצום ההתדיינות השיפוטית בין בעלי דין שהם בני משפחה במטרה להגיע לסיום הסכסוך ביניהם וכן ליישובו בדרכי שלום ככל שניתן, ותוך התחשבות במכלול ההיבטים הקשורים לסכסוך המשפחתי. השיח שהוא מקיים עם בני המשפחה או אחרים הקשורים להליך מתקיים במסגרת של גישור ו/או פישור ובין אם בכל מסגרת אחרת של ניסיון יישוב סכסוך.

בהתבסס על הבחינה הראייתית והערכית, כפי שתוארה קודם, הרי שההקלטה ותימלולה הן בבחינת ראיה שאינה קבילה בהליך דנן. הטעמים הערכיים של פרטיות, הגינות דיונית, תם לב, הגנה על מוסד הגישור והפישור, יעילות התנהלות אפוטרופוס לדין, גוברים על ערך גילוי האמת במקרה הנוכחי. (מה גם שהראיה אינה תורמת משמעותית לגילוי שכזה). משכך, אכן אין ולא הייתה כל הצדקה להתיר צירוף ההקלטה והתמלול כראיה בתיק זה וביהמ”ש מורה על גריעתה מתיק ביהמ”ש ופסילתה מלשמש ראיה קבילה.