בית המשפט פוסל את הליך הגישבור בנסיבות שבפניו ומצביע על הפגמים בהליך זה.

1.8.2019

בית המשפט פוסל את הליך הגישבור בנסיבות שבפניו ומצביע על הפגמים בהליך זה.

מאת עו”ד גיורא אלוני, מגשר

הנושא נדון בפני כב’ סגנית נשיאת ביהמ”ש המחוזי בתל אביב, השופטת יהודית שבח בתיק ה”פ (המרצת פתיחה) 3988-08-18 אילון חברה לביטוח נ’ א.א. שי אחזקות וייעוץ (2010) בע”מ ואח’.

עובדות המקרה שמעניינו של מגשר

המדובר הוא בבקשה שהגישה  לבית המשפט המבקשת, חברת הביטוח איילון  (להלן: “איילון”), להורות על העברת בורר, עו”ד דוידוביץ (להלן: “דוידוביץ'”), מתפקידו כבורר ולהורות על היעדר תוקף להליך שקיים בינה לבין המשיב וינשל (להלן: “וינשל”).

בין וינשל לאיילון נערך הסכם לפיו וינשל ישמש כמנכ”ל איילון. כעבור כארבע שנים נערך הסכם נוסף בין אותם צדדים לסיום ההתקשרות הנ”ל, שנערך ונוסח ע”י דוידוביץ’, אשר סיפק לאיילון, כריטיינר, במשך כ-25 שנים, שירותים משפטיים באמצעות משרד עורכי דין שבבעלותו.

באותו הסכם גם נכללה תנית בוררות לפיה “בכל מקרה של מחלוקת בין הצדדים, יכריע עו”ד דוידוביץ’ כבורר בין הצדדים”. עו”ד דוידוביץ’ חבש, אפוא, מרגע זה ואילך גם כובע של יועץ משפטי -ריטיינר של איילון, וגם כובע של בורר עתידי.

משנתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים, למרות שדוידוביץ’ הוא שניסח את הסכם ההיפרדות,  הסכים וינשל למנותו כבורר במחלוקות שהתגלעה בינו לבין איילון, אף שהיו לו כל הסיבות להתנגד לכך, בהיות עו”ד דוידוביץ’ יועצה המשפטי של איילון ולאור ניגוד העניינים המובנה שבמינויו. עו”ד דוידוביץ’ ואיילון אף לא כשלו בקיום חובת הגילוי, שהרי וינשל היה לא אחר מאשר מנכ”ל איילון בכבודו ובעצמו, הכיר את עו”ד דוידוביץ’ וידע את טיב הקשר בינו לבין איילון. גם לא מתעורר ספק כלשהו בדבר טוהר מידותיו של עו”ד דוידוביץ’ או בדבר טיב השירות המשפטי שהעניק לאיילון.

פעולותיו של דוידוביץ’ כמגשר בסכסוך

אין מחלוקת כי עו”ד דוידוביץ’ היה מעורה ומעורב באופן פעיל בניסיונות ליישב את המחלוקת בין הצדדים, ובמסגרת זו ערך, בין השאר, פגישות עם וינשל, עם מנכ”ל איילון ועם נשיא קבוצת איילון, ואף הופיע בפני דירקטוריון איילון, לפי הזמנתו.

ביוזמת עו”ד דוידוביץ’ אף נערכה פגישה בה נכחו וינשל ובא כוחו מצד אחד, וסמנכ”ל הכספים מטעם איילון מצד שני,  במסגרתה נחתם מסמך, שנערך בכתב ידו של עו”ד דוידוביץ’, הנושא את הכותרת “הסכמה דיונית” לפיו “מוסכם כי ניהול הפגישות כיום [ההדגשה בקו במקור], לרבות במסגרות נפרדות, אין בה כדי לגרוע מכל טענה הנוגעת לעובדה כי עו”ד דוידוביץ’ משמש בורר במחלוקת בין הצדדים כפי האמור בהסכם. מוסכם כי כל שנאמר בהליך הנוכחי לא יהווה כל ראיה בבוררות”.

כיום, חלוקים בעלי הדין באשר למהותה של הפגישה האמורה, לטענת איילון דובר בחלק ממהלכי פישור (גישור), שנעשו ע”י עו”ד דוידוביץ’, וראיה לכך שלא השתתפו בה יועציה המשפטיים, בעוד שלגישת וינשל, הנתמכת בתגובתו של עו”ד דוידוביץ’ מיום 06.08.2018, דובר בישיבת בוררות מקדמית. 

במקביל ביקש וינשל לקדם את ההכרעה בסכסוך שבינו לבין איילון, ופנה לעו”ד  דוידוביץ’ בכובעו כבורר בבקשה “לקביעת מועד דחוף ולגביית עדות מוקדמת” מרחמני (נשיא קבוצת איילון), בשל גילו המתקדם. בהתאם לכך הוציא עו”ד דוידוביץ’ החלטה עליה חתם כבורר ובה הוא הורה, בין השאר, כי תיגבה עדות מוקדמת מרחמני וכי ישיבות בוררות נוספות, לרבות סיכומים בעל פה.

הכרעת בית המשפט בכל הנוגע להליך הגישבור

איילון, שחשה שהבורר דוידוביץ’, נוטה לקבל את עמדתו של וינשל בסכסוך שביניהם, פנתה לביהמ”ש בבקשה לסעד זמני שיאסור על המשך ניהול הבוררות.

קובעת כב’ השופטת שבח ופוסקת: ” בעוד שבעבר רווחה הדעה כי מאחר והליך הבוררות יונק את חיותו מכוח הסכמת הצדדים, רשאים בעלי הדין לבחור לעצמם כל בורר שיחפצו בו, אף בורר המוכר להם, קרוב משפחה, אף מי שיש לו או היה לו קשר עסקי או אישי עמם או מי מהם, (וזאת) אף מי שהיה מעורב סכסוך באופן כזה או אחר, ובלבד שבעלי הדין והבורר יקיימו במלואה את חובת הגילוי ובלבד שהיסוד ההסכמי למינוי חרף הנ”ל אינו במחלוקת, הרי כיום מיושמת ההלכה הוותיקה לפיה “מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה (עניין ארט-בי) בדקדקנות, ככתבה וכלשונה, ותוך התבוננות מחמירה”.

“אף שהזימון להופיע בפני הדירקטוריון היה יוזמת איילון, היה על עו”ד דוידוביץ’, ביודעו שהוא חובש גם את כובע הבורר העתידי, או לסרב לזימון או להתייצב בפני הדירקטוריון ולהסביר כי עקב מעמדו כבורר הוא מנוע מלשוחח על הסוגיה שצפויה להגיע להכרעתו.

עו”ד דוידוביץ’ אף שימש כמגשר. לא ניתן להתבונן על הישיבה שקיים עו”ד דוידוביץ’ ביום 30.01.2018 בה נכחו וינשל ובא כוחו עו”ד בן יעקב מצד אחד, ורייך בגפו מטעם איילון מצד שני, כישיבת בוררות ראשונה, אלא כישיבת גישור שנועדה לברר אפשרות פשרה, שהרי לו סברה איילון כי מדובר בישיבת בוררות הייתה שולחת לישיבה זו עורך דין מטעמה ולא נציג שאינו משפטן, מה גם שמסקנה זו מתחייבת מנוסח המסמך שערך עו”ד דוידוביץ’ עצמו, המדבר בפגישה הנערכת “לרבות במסגרות נפרדות” וכי “מוסכם כי כל שנאמר בהליך הנוכחי לא יהווה כל ראיה בבוררות”.

ובאשר לפעולת בורר כמגשר יש להלום את החלטות נציב תלונות הציבור המונעת מבורר, ששימש קודם לכן כמגשר ופגש בנפרד את בעלי הדין, לשמש כבורר וכמגשר, וכך גם בהלימה להחלטות נציב תלונות הציבור על חוסר סמכות של שופטים בבית הדין הארצי לעבודה לקיים הליך גישור או פישור בהליכים שנדונים בפניו בסכסוך קיבוצי וכנ”ל בהקשר של איסור קיומם של הליכי גישור בפני שופט בבית המשפט לענייני משפחה. “אמנם מוסד הבוררות אכן מעניק אוטונומיה לצדדים לעצב את ההליך כראות עיניהם, אולם אין משמעות הדבר כי הבוררים פטורים מעמידה באמות מידה מסוימות…”.

אין מחלוקת כי עו”ד דוידוביץ’ שימש במשך כעשרים וחמש שנים כיועצה המשפטי של איילון, שימש בתפקידו זה בתקופה, שוינשל כיהן כמנכ”ל איילון, המשיך לשמש בתפקידו זה עת ניסח עבור הצדדים את הסכם ההיפרדות, המשיך בתפקידו עת ניסה לגשר בין שני הניצים, והיה ממשיך להיות יועצה המשפטי של איילון גם עת היה מכהן כבורר במחלוקת בין איילון לבין וינשל, לולא הפסיקה איילון את התקשרותה עמו ולולא התנגדה שישמש כבורר.

התוצאה: התביעה מתקבלת. עו”ד דוידוביץ אינו יכול לשמש כבורר בסכסוך.

לסיכום

שתי תובנות עיקריות עולות מפסה”ד הזה:

ראשית, הביקורת המסתמנת בדברי השופטת המלומדת באשר להליך הגישבור, כאשר היא מזכירה את פסילתו של הבורר-מגשר בהליך, שבו מי שפעל קודם לכן כמגשר ופגש בנפרד עם בעלי הדין ישמש אחרי כן כבורר, מצב, שבברור אף איננו “בהלימה להחלטות נציב תלונות הציבור על השופטים (השופט בדימוס פרופ’ ריבלין) בהקשר ל “חוסר סמכותו של בית הדין הארצי לעבודה לקיים הליך גישור או פישור בהליכים שנדונים בפניו בסכסוך קיבוצי”(החלטה מספר 348/18/ ארצי עבודה מיום 11.11.2018 ), ובהקשר ל”הליכי גישור בפני שופט בבית המשפט לענייני משפחה” (החלטה מספר 187/14/משפחה מיום 23.07.2014, החלטות נציב תלונות הציבור שחשוב שקהל המגשרים יהיה ער להן.

נכון אמנם שההכרעה במקרה זה, נעוצה בנסיבות המיוחדות של המקרה, עם זאת מבין דבריה של השופטת המלומדת עלתה הסתייגות ברורה מהליך הגישבור שבו מי שפעל קודם לכן כמגשר ופגש בנפרד עם בעלי הדין ישמש אחרי כן כבורר.

שנית, ולדעתנו, חשוב עוד יותר, היא הסטיה מהעקרון של החופש של הצדדים הן בגישור והן בבוררות לקבוע כרצונם, לא רק את סדרי הדין והראיות, אלא גם ובעיקר מי יהיה המגשר או הבורר בעניינם.

התובנה הזו מעט מובלעת בפסה”ד, שבו נאמר “מוסד הבוררות אכן מעניק אוטונומיה לצדדים לעצב את ההליך כראות עיניהם, אולם אין משמעות הדבר כי הבוררים פטורים מעמידה באמות מידה מסויימות…” (רע”א 3744/17 ג’בארין נ’ אגבאריה).

בחינה מעט מעמיקה יותר באמירה זו ובאזכור שבא בעקבותיה מלמדת, כי  בית המשפט העליון, כבר פסק כי על אף שהליך הבוררות לא כפוף לסדרי הדין ודיני הראיות, בהליך הבוררות יש לשמור על כללי הצדק הטבעיים ואין לפגוע במתן אפשרות של מי מהצדדים להביא את ראיותיהם או להשיב לראיות הצד השני[1]

דהיינו, ביהמ”ש העליון, פסק, לא אחת, כי חירותם של הצדדים להליך בוררות (ומבחינתנו גם להליך גישור או גישבור) לבחור מגשר כרצונם, הינה מוגבלת וכפופה לכללי הצדק הטבעי.


[1] . ראה לעניין זה את מאמרו של עו”ד דוד סער תחת הכותרת “גמישות יתר בהסכם בוררות”, שבו מובאת פסיקה ענפה של בתיהמ”ש, שבהם נפסק לא אחת, שחופש הבחירה של הצדדים בבורר או  – לפי גישתה של כב’ השופטת שבח – בבחירת מגשר, מוגבלת ע”י כללי הצדק הטבעי.(https://www.david-saar.co.il)