גישור וצדק – " הֲיֵלְכוּ שְׁנַיִם יַחְדָּו בִּלְתִּי אִם נוֹעָדוּ" (עמוס ג' ג')? / מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר

1.5.17

גישור וצדק – " הֲיֵלְכוּ שְׁנַיִם יַחְדָּו בִּלְתִּי אִם נוֹעָדוּ" (עמוס ג' ג')? / מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר

בנושא זה, של מידת הקשר או היחס בין גישור לצדק, נכתבו מאמרים ומחקרים רבים, ואין בכוונתי כאן לצלול אף לא לחלק קטן מהם. הכוונה במאמר זה היא להציג בפני הקורא את השאלה עצמה ואת ההתחבטות באשר לתשובה לה.

אפיון נושא המאמר

בניוזלטר מיולי  2014 מטעםMediate.Com [1] צ'ארלי אירווין[2]  מעלה את השאלה בדבר הפער הלכאורי שבין גישור לבין צדק.

הטענה המקובלת היא, שהגישור אינו מהווה תרומה לצדק המהותי, מפני שהצדדים להליך זונחים את הרעיון של זכויותיהם החוקיות  במהלך הגישור ומתרכזים, במקום זאת, בפתרון הסכסוך נשוא ההליך, ולפיכך, תוצאת הגישור היא הסדר שבד"כ צודק בעיני הצדדים לו, אבל אין בהכרח צדק בהסדר הגישור שהושג.

הגישור  מאופיין בד"כ כהליך, שבו מתערב ניטרלי, שמקובל על כל הצדדים לסכסוך, מנסה ליצור אצלם הבנה טובה יותר של הסיטואציה, ובהתבסס על הבנה זו, המתערב הניטרלי עוזר לצדדים לאתר אופציות לפתרון הסכסוך, שתהיינה מקובלות על כל הצדדים. אם נבחרה אופציה כזו בהסכמה ע"י כל הצדדים, ונחתם הסדר גישור, הרי שהליך הגישור צלח.

זהו, כמובן אפיון אחד, מיני תיאורים והגדרות אחרות של הגישור, אבל השאלה בה אנו עוסקים כאן היא, אם הליך הגישור צלח, האם הצדק נשמר ואובטח? האם שיקולים של צדק היו חלק מתוצאת ההליך,  עפ"י סטנדרטים חיצוניים מקובלים כלשהם? (וזאת בנפרד משאלת שיקולי מוסר).

השאלות הללו רלבנטיות יותר בעידן שלנו, כאשר רשויות החוק מקדמות יותר ויותר את הליכי הגישור, בה בשעה שקיימת נסיגה של המערכת השיפוטית מהתעסקות בסכסוכים אזרחיים פרטיים, דבר שבא לידי ביטוי, בין היתר, בצמצום התמיכה במוסד העזרה המשפטית פרו בונו (או "מה שקרוי "שכר מצווה" במקומותינו) והמשאבים המצטמצמים למינוי שופטים.

הקושי נובע מהתפיסה השלטת, שהגישור הינו הפחות מבין האפשרויות השונות הקיימות ליישוב סכסוכים. בעוד שהכרעה בפסיקה, שיוצאת מלפני בתיהמ"ש, נחשבת לסטנדרט האולטימטיבי של הכרעה בסכסוך לעומת השיטות האחרות, כגון הבוררות, שהינה בת דמות של ההכרעה השיפוטית, או הכרעה שמבוססת על התדיינות בין עורכי דין. הכרעה כזו נתפסת כמתקבלת על הדעת, מאחר ועורכי הדין נחשבים כמי שפועלים תחת מטריית החוק. לעומתם הגישור נתפס כהליך  מסוכן משהו, הליך שאיננו מפוקח, איננו ממוסגר עפ"י הדין, פרטי, ללא כללים פורמליים פרוץ ובלתי צפוי ולפיכך גם בפוטנציה בלתי הוגן (Rogue process).

צדק המוכתב מלמטה

[3]Hyman and love   מתארים את ההכרעה השיפוטית עפ"י החוק, כפי שהדבר בהכרעת ביהמ"ש או בבוררות, כצדק המוכתב מלמעלה. ההכרעה השיפוטית מושתת על החלה אמפירית של מערכת חוקים וסטנדרטים על מערכת עובדות ע"י מי שמונה להיות פוסק-חורץ הדין. מה שביסוד השכנוע שתוצאת ההליך הזה הינה הוגנת, זו אותה מערכת חוקים, יהיה תוכנם אשר יהיה, הישימה בכל המקרים הדומים. הדרישה של  אחידות ועקביות בהחלת הנורמות הללו היא הנותנת את תחושת הצדק שבתוצאת ההליך.

מאידך, כאשר הצדדים הם שמכתיבים את התוצאה שמתקבלת על דעתם, בין אם התוצאה הזו מתיישבת עם הנורמות או החוקים המקובלים ובין אם לאו, זה הליך המייצר צדק המוכתב מלמטה .

בגישור, אומרים Hyman and love, החוקים, הנורמות המקובלות, העקרונות והאמונות, שמדריכים את יישוב הסכסוך, הם אלה שנבחרו ע"י הצדדים ליישמם לפי המקובל עליהם. הנורמות המדריכות את הצדדים יכולות להיות מבוססות על החוק, המוסר, הדת או הפרקטיות של הפתרון. הצדדים חופשיים להשתמש בכל סטנדרטים שימצאו לנכון, מבלי שאלה יהיו מוכתבים מכוח חקיקה או פסיקת בתיהמ"ש.

לדעת מלומדים אלו, הגישור הינו הדוגמא הטובה ביותר לצדק המוכתב מלמטה. אם התפיסה הזו נכונה, אזי כנובע ממנה, אומר Josef B. Stulberg[4] במאמרו"?MEDIATION AND JUSTICE: WHAT STANDARDS GOVERN"

יהיה זה גם נכון לקבוע שצדק המוכתב מלמטה, קרי – גישור, תהא תוצאת ההליך אשר תהא , כל עוד הצדדים הסכימו לה, הרי שזו תוצאה צודקת. לא קיימות  נורמות אובייקטיביות, שלמולן ניתן לבחון או לשפוט את ההליך בכדי לקבוע אם תוצאת ההליך היתה או לא היתה צודקת.

אמירה זו איננה בהכרח מבוססת די. אם שני אנשים החליטו על מצב דברים מסוים (השמש זורחת במערב), אין זה בהכרח נכון, או כאשר קבוצת גברים במקום עבודה מסכימה על שכר נמוך יותר לנשים, זו מן הסתם הסכמה בלתי צודקת ואף אולי בלתי מוסרית. וכך נפגמת התיזה שצדק מלמטה הוא אמנם צדק. הקושי העיקרי נובע מכך, שבעוד שישנם ערכים שקל לבחון אותם, הרי שאין כן הדברים ביחס לערך של צדק. הרי מקום הכבוד שניתן להליך הגישור מבוסס בחלקו על היתרונות המדידים שלו, לאמור – מהירות ההתדיינות והוזלת ההתדיינות. שעה ששקילת קיומו של צדק בתוצאת ההליך היא לאין שיעור קשה יותר.

היכן כאן הצדק?

כיצד, איפוא, נדע אם הסדר גישור כלשהו הינו צודק? כיצד הצדדים להליך גישור יודעים שהתוצאה שהושגה הינה הוגנת? כאשר ההסדר נמצא בתחום המשפטי – התשובה הפשוטה היא- משום שהחוק קובע כך. אבל תשובה זו נכונה כמו התשובה לגבי אותו בעל רכב שנשאל מדוע הוא חושב שאמנם המכונית שלו זקוקה למנוע חדש או לתיקון רציני אחר – משום שבעל המוסך קבע כך. כיצד ידעו הצדדים שהתוצאה הינה המיטבית מבחינתם – משום שעורך הדין שלהם אמר להם כך. החיסרון בכך הוא שבשתי הדוגמאות, בעל המקצוע מתפרנס מתשובות אלה. תשובה אפשרית אחרת היא, שקרוב לוודאי זו תהיה התוצאה גם בביהמ"ש.

מדד אחר לקיומו של לצדק נעוצה בפרוצדורה של ההליך הגישורי. צדדים נוטים לחשוב, שהושגה תוצאה הוגנת וצודקת כאשר הם מאמינים שההליך היה הוגן, שניתנה להם הזדמנות ראויה להציג את עמדתם וכי האינטרסים שלהם לא הוזנחו. מדד זה ידוע כצדק פרוצדורלי. מסתבר, שעצם ההזדמנות לבטא את הדברים כפי שהם בעיני כל צד, שיהיה בעל סמכות שמקובל על הצדדים, שיקשיב היטב לדברים הללו וייתן להם את הכבוד ואת המשקל הראוי, הרי שההליך ייתפס בעיניהם כהליך שתוצאתו צודקת. הטענה היא, שהגישור מספק מידה רבה של צדק פרוצדורלי, משום שממהותו הוא נותן משקל והתייחסות רבה לקולו של כל צד. ידוע, עפ"י המחקר, שצד שהיתה לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו וכי היה מי שהאזין להן בתשומת לב, ייטה לראות בתוצאת הליך הגישור כהוגנת גם היא מאכזבת מבחינתו.

גישה זו לשאלה היסוד במאמר זה, ככל שתהיה אהודה ומקובלת, עדיין אין בה תשובה ליכולתו של הליך הגישור לספק צדק מהותי. ישנם חוקרים[5] שטוענים שהצדק מובטח מעצם יכולתם של המגשרים והצדדים לבחור לעצמם על אילו נורמות סוציאליות וחוקיות תתבסס תוצאת הגישור – צדק, הוגנות, פרגמטיזם, חברות, אחריות משפחתית, שכנות טובה, חיסכון בהוצאות, מוסר וכיו"ב.

בעוד שגישה זו עלולה להוות מקור לחששות לאלה המונחים ע"י הנורמות של החוק והפסיקה, הרי דווקא גישה זו, בחברה שהופכת להיות יותר ויותר מורכבת מקבוצות אנשים בעלי לאומיות שונה, ערכי מוסר וצדק שונים, תפיסות עולם שונות ונורמות אחרות, יש בה כדי לספק להם מידה רבה יותר של צדק. הגישור בהיותו מסוגל להציע לקבוצות אנשים שונות, לא רק שיישמע קולם בתוצאה של יישוב הסכסוך שלהם, אלא גם מהתבסס על סט ערכים וקריטריונים, המוכרים להם והקרובים לליבם, למקורותיהם ולתפיסת עולמם – נושא עימו עבורם צדק יותר מכל מערכת של חוקים ונורמות כלליים, שלא תמיד מוכרים להם או מקובלים על ידם.

זו היא בשורת הצדק האולטימטיבי שנושא עימו הגישור, ובכך עושה הגישור צעד דרמטי ומרחיק לכת, מהתפיסה דהיום של תפיסות הצדק.

במקום לתפוס את הגישור כאפשרות הפחות אהודה ונחשבת בהשוואה להתדיינות המשפטית, האזרח ייווכח, שהגישור הוא שמאפשר לו סיכוי להליך הוגן שוויוני, צודק, חסר-פניות, המתייחס לכל אדם באופן צודק ושווה עפ"י אמות המידה והנורמות הקרובות לליבו. מנקודת מבט זו, הקורא יוכל להבין, שאין כל פער בין גישור לבין צדק, אלא דווקא קיים פער גדול יותר בין צדק עפ"י הסדר הנורמטיבי, כפי שנקבע ע"י מערכת החוק והשפיטה, שמכתיבים את אורח חייהם, התנהגותם ואופן חשיבתם של כולם בחברה הטרוגנית, לבין הצדק.

אולי הגיעה העת, שכל מגשר יישא בגאון  ובקול רם, שהחדשנות הפרוצדורלית הטמונה בגישור וגמישות בחירת הנורמות החשובות לצדדים להליך, היא שמציעה לאזרחים הזדמנות פז למצוא לעצמם את הפתרונות לסכסוכיהם עפ"י מה שנראה להם הוגן וצודק.

הצדק בגישור

Jonathan M. Hyman  ו- Lela P. Love [6] במאמרם-

[7]If Portia Were a Mediator: An Inquiry into Justice in Mediation

מבקרים את הגישה לפיה הגישור מהווה אמצעי בכדי לחמוק מהצדק, שעה שלמעשה הגישור הינה השאיפה הברורה ביותר לעבר הצדק. אלא שהצדק המושג באמצעות הגישור, שונה מהצדק השיפוטי. בשונה משופט, חבר מושבעים או בורר, על כתפי המגשר לא מונחת האחריות להכריע בסכסוך ולקבוע את תוצאתו או לקיים צדק חלוקתי/שוויוני כלשהו. בגישור, האחריות הזו מוטלת על כתפיהם של הצדדים לסכסוך ואינה מונחת לפתחו של המגשר, שמחובתו לנהל נכונה את ההליך, לעזור לצדדים להכיר את האפשרויות השונות של פתרונות שיהיו צודקים מבחינתם, ולעבוד יחד אתם לשם השגת פתרון שיתאים להשקפת הצדדים ושיהיה הוגן ומקובל וצודק לפי אמות המידה שלהם.

לעומת זאת, יהיו מי שיטענו שלא תמיד הצדדים מסכימים להסדר גישור, משום שההסדר גם תואם את תפיסות הצדק שלהם.  במציאות, אנשים מסכימים להסדר אף בניגוד לתחושת הצדק שלהם אם בשל סיבות שונות. צד יכול להסכים להסדר אם מצא שהמשך ההתדיינות תעלה לו ממון רב מדי לכיסו ואם במקרה שבו אשה המרגישה שחשוב לה יותר מכל לפתוח בחיים חדשים וכל רצונה הוא לסיים את הסכסוך, תהא תוצאתו אשר תהא ולכל אלה אין שום קשר לתחושת הצדק הפרטית של אותו צד.

משיבים לכך הטוענים לצדק בגישור, שאלה הם המקרים החריגים, בדיוק כשם שהצדק לא נמצא בהכרח בכל פסק דין. שופט יכול להכריע במקרה מסוים כמתחייב עפ"י החוק, באופן שלדעת כל אדם סביר, ואף לדעת השופט עצמו עלול לגרום לאי-צדק. בעוד,  שכאשר במהלך גישור עולות השאלות של מה הוגן ומה צודק באותן הנסיבות, נורמות אלה יידונו בין הצדדים ויבוטאו על ידם לא פחות מאשר במהלך דיון משפטי. כאשר צד בגישור תומך את טענותיו בנורמות של צדק, הדברים מתלבנים בין הצדדים, אם בשאלות של משפחה, מקום עבודה, עסקים או קהילה. נורמות אלה יישאבו מהחוק, מהתקדים בפסיקה או מהמקובל בחברה, מכורתה של הצדדים.

כאשר צד תומך כאמור את טיעוניו בנורמות של הגינות וצדק, בנוסף לכל הגורמים הפסיכולוגיים, וצרכיו החומריים, הכלכליים, המעשיים, והפיננסיים שעומדים ביסוד טיעוניו, בידי המגשר, שבד"כ מגיע אם מטען דומה של ערכים סוציאליים ומוסריים כמו של הצדדים המתדיינים, האפשרות להגיב לטיעונים אלה באותה מידה של אמפתיה שבה הוא מגיב לביטויי הרגש של הצדדים. המגשר לא צריך להסכים עם טיעונים אלה, אבל יהיו בידו הכלים לבאר את הנורמה של הגינות וצדק, כפי שבוטאה ע"י הצד האחד, לצד השני. המגשר נמצא בעמדה שממנה הוא יכול להבהיר ולהסביר את הנורמה של מה שנראה לדובר כהוגן וצודק, באופן שהצד השני יוכל להבין ולהפנים את מהות הדברים, ומתוך הנאמר להתקדם לעבר הפתרון. באופן זה מתקיים שיח ברור בין הצדדים על נורמות של הגינות וצדק במהלך ישיבת הגישור, והדבר אכן מתרחש כך לעיתים תכופות מאוד.

ממד אחר של צדק בגישור בא לידי ביטוי גם במגוון התרופות, שהצדדים יכולים להמציא לעצמם במסגרת הפתרון לסכסוך שביניהם. בעוד ביהמ"ש מוגבל לפסוק את התרופות הנקובות בחוק, כגון פיצויים, שעה שתרופה כמו התנצלות או תרומה יכולות לבוא רק במסגרת הגישור, ואלה תהיינה מלוות בתחושת הצדדים שבכך הצדק נעשה.

דבר מחבר המאמר

לסיכום, הבה נודה: שאלת קיומו של צדק במשפט או בגישור הינה, בסופו של דבר, שאלה תיאורטית פילוסופית, שטוב וראוי שאנו, המגשרים, ניתן עליה את דעתנו, שכן היא צצה ועולה מדי פעם בהקשרים שונים, אבל לא מעבר לזה. הצדק הינו מושג מופשט והוא יפורש אחרת בתרבויות שונות ועל ידי אנשים שונים. ידוע לכל שבחיי המעשה, גם אם צד כלשהו מחפש את הצדק, לא תמיד הדבר נעשה מתוך רצון לתקן עוול שנעשה לו, אלא מתוך רצון של נקמה. בתיהמ"ש לא נועדו לשם כך, הם מכריעים בסכסוכים עפ"י אמות מידה של חוק, נורמות מקובלות ותקדימים והמשפט עצמו מתנהל עפ"י הראיות המוצגות ושכנוע היושב או היושבים בדין.

ברמה העקרונית, הדבר נכון, במידה רבה, גם לגבי הליך הגישור. מטרתו של הליך הגישור איננה השגת צדק, אלא לסייע לצדדים להגיע להסכמה שתהא מקובלת עליהם. אין זה משנה אם ההסכמה הושגה משום, שבאופן מעשי ומסיבות שונות, לא כדאי לאחד מהצדדים להמשיך את ההתדיינות, או האשה שכל רצונה הוא לסיים את נשואיה, אף עבור ויתור על מה שהחוק והנורמות המקובלות קבעו שזכותה לקבל. המגשרים עדים לכך מדי יום, שבמקרים אלה הצדק לא נעשה בהתאם לאותם חוקים ונורמות, אלא מתוך כך, שכל צד חש שההסכמה שהושגה, משרתת אותו הכי טוב בנסיבות. ותחושה זו שקולה מבחינתו כנגד השגת מה שיכול להיחשב כצדק. גם בכך עדיף הגישור על השפיטה, שבמרבית המקרים רק צד אחד יוצא עם תאוותו בידו והרי אז שביעות הרצון איננה נחלת הצדדים כולם.

No one can say

That the trial was not fair. The trial was fair,

Painfully fair by every rule of law,

And that it was [fair] made not the slightest difference.

The Law's our yardstick, and it measures well

Or well enough when there are yards to measure.

Measure a wave with it, Measure a fire,

Cut sorrow up in inches, weigh content.

You can weigh John Brown's body well enough,

But how and in what balance weigh John Brown?

STEPHEN VINCENT BENET, JOHN BROWN'S BODY

[1] http://www.mediate.com/articles/IrvineC5.cfm

[2] Charlie Irvine, Senior Teaching Fellow, University of Strathclyde Law School, Glasgow.

A qualified solicitor and former professional musician, Charlie has developed Scotland's first masters programme in Mediation and Conflict Resolution, now in its 6th year.  His academic work is concerned with integrating the physical and emotional domain into mediation practice and the contribution of alternative dispute resolution to the justice system. Charlie is an experienced mediator and former Chair of the Scottish Mediation Network.  He is also a regular contributor to the Kluwer Mediation Blog and has published a wide range of articles.

[3] Jonathan M. Hyman is Professor of Law at Rutgers School of Law – Newark and

Associate Director of the Rutgers Certificate Program in Conflict Management. Lela P.

Love is Professor of Law and Director of the Kukin Program for Conflict Resolution at

Benjamin N. Cardozo School of Law.

[4] Josef  B Stulberg Associate Dean, Professor of Law, and Director, Program on Dispute Resolution, Moritz

College of Law at The Ohio State University. B.A., Kalamazoo College; J.D., New York University

School of Law; Ph.D., Philosophy, University of Rochester. Member of New York Bar.

MEDIATION AND JUSTICE: WHAT STANDARDS GOVERN? cardozojcr.com/vol6no2/CAC206.pdf

[5] Ellen Waldman ‘Identifying the Role of Social Norms in Mediation: A Multiple Model Approach’ 48 Hastings Law Journal (1997) 703-769).

[6] Jonathan M. Hyman is Professor of Law at Rutgers School of Law – Newark and

Associate Director of the Rutgers Certificate Program in Conflict Management. Lela P.

Love is Professor of Law and Director of the Kukin Program for Conflict Resolution at

Benjamin N. Cardozo School of Law.

[7] Hyman, Jonathan M. and Love, Lela P. If Portia were a Mediator: An Inquiry into Justice In Mediation, (2002) Clinical Law Review. 9: